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(77) 罗马共和时期以当事人为主的诉讼方式与秦汉形成鲜明对比。

要理解一项法律规范是不是科学可行的,其效果如何,必须审视这些多维影响因素,理解它们如何相互作用,考虑各种因素对社会主体行为的影响或激励效应,并考虑更改各种影响因素的可能性及其成本、效果。数字平台可以基于数据进行算法分析,进而进行信息推送、个人信用评价等决策,与各种社会规范和社会制度相融合,形成了新的规则体系,并能够高效运行。

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《网络安全法》将立法目的表述为保障网络安全,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济社会信息化健康发展。最近几年,党和国家有关部门有的放矢地出台了一系列关于算法治理的法规和规章。同时,在大数据、人工智能技术迅猛发展的今天,数据的积累对竞争产生着重要的影响:一方面,能够访问大量数据的公司可以用小公司无法做到的方式或以更低的成本来提高其产品和服务的质量。中国互联网络信息中心(CNNIC)2022年2月25日在京发布《第49次中国互联网络发展状况统计报告》。进入21世纪,数字生活日益成为人们生活新图景,数字文明日益成为人类文明新形态,人类跨步迈向了数字文明新时代。

法治中国是习近平法治思想中最具原创性统领性的概念之一。不论法官对法律中相关概念的解释是采用行为视角(技术产出或结果)还是采用结构视角(机器或系统内部构成),都容易导致司法适用上的不一致。杨立新认为:权利滥用是指民事权利主体在外表上虽属于行使权利,但在实际上是背离权利本质或超越权利界限的违法行为。

或自己所得之利益极小。杨立新:《民法总则》,法律出版社2017年版,第224页。诚信观念的内涵十分丰富,在不同的场合有不同的面向,有学者将《论语》中所涉及的诚信观念分为四类,其中三类是说话要诚实守信交友应诚实笃信守约以诚实的态度践履合宜的约言。(90)前引(72),黄源盛纂辑书,第1118页。

不害及他人权利之限度内乃尤为客观之标准,从当事人行为即可进行判断,无须揣测权利人之意图,较之主观标准,更为容易判断。(100)前引(70),黄源盛纂辑书,第234页。

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前引④,黄源盛书,第31-63页等。大理院1926年上字第1312号判例,禁止因对私人权义不生重大影响的谱牒错误而争告,将纯粹的宗族谱牒关系排除在法律保护范围外,弱化了宗族制度的影响。以陕西澄城县习惯为例:如高处地之所有人,欲施工作开挖沟渠蓄水、泄水,必须计及低处地俾无损害。⑥代表性成果,参见林达丰:《大理院合伙法律性质判例发展考述》,载苏力主编:《法律和社会科学》(第3卷),法律出版社2008年版,第152-175页。

大理院以利益衡量的方式,从土地利用方式和房屋建筑形式两个方面提出质疑,将权利人收购房屋和要求拆去房屋所能获得的利益进行衡量,最后认定这两种方案难以确保权利人获得全然相同的利益,所以断定原审对前提条件的认定是不充分的,有待进一步审酌,故发回重审。大理院援用权利不得滥用原则,实际上就是在权利行使的层面对民法的价值进行阐发。不过,专以损害他人为目的的主观标准存在过于抽象与严苛的不足,以至于在实践中常常不敷使用,尤其是何谓专以,更是仁者见仁、智者见智,观点难以统一。这种对他人利益的关怀,被儒家称为忠恕之道,最典型的表达就是己欲立而立人,己欲达而达人,(28)己所不欲,勿施于人。

(110)前引(72),黄源盛纂辑书,第681页。对此,最终判决表达了如下观点:查权利之行使,是否以损害他人为主要目的,应就权利人因权利行使所能取得之利益,与他人及国家社会因其权利行使所受之损失,比较衡量以定之。

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(103)李洪健:《论禁止权利滥用原则中的私权保护——以一则围墙拆除案展开》,载《河南财经政法大学学报》2019年第2期。此外,海峡两岸的法院也在一些司法实践中将主观标准客观化,这与大理院的做法如出一辙。

则其权利之行使实为不法行为。(48)前引(44),黄源盛纂辑书,第1061页。本案讼争房屋既系被上告人所有,其出卖与人亦并不害及上告人之权利,则无论其出卖是否为济要需,均非上告人所能干涉,上告人之从中阻扰自属不合。(101)大理院在监护人滥用其行为之前,根据其滥用之可能性,对其权利进行剥夺,以阻止权利滥用。(96)前引(88),黄源盛纂辑书,第844页。(97)即只要马薛氏行使监护权果有伤害薛顺心利益之可能,即可由监督者来撤销其滥用监护权的行为。

⑤二是以民初大理院民事判例、解释例为素材,研究某一具体的民事制度、概念或理论在近代中国的生成、发展与变迁,⑥但均未关涉权利不得滥用原则。上告第一、第二论旨徒斤斤置辩于是沟非河未免误会。

(106)在本案中,大理院仅限制了土地所有人的权利,而不允许其要求偿金,并未对其予以积极救济,究其原因在于让他人通过自己的土地,为他人如厕提供便利,对权利人几无损害,不若田地供邻人排水所可能带来的损害之大。例如,李宜琛持如下观点:权利之滥用一般皆认为违法,倘因此加损害于他人时,则往往构成侵权行为,须负损害赔偿之义务。

若渠堰应修者,先役用水之家。例如有学者云:如果行使权利专以损失他人为目的,即系成为权利的滥用,自应加以禁止。

(42)前引(39),黄源盛纂辑书,第43页。这一改动源自1928年国民党中央政治会议对胡汉民等人提出的民法总则编立法原则进行的删改,其中便包括权利不得滥用原则:原案作‘唯一目的审查案拟改为‘主要目的。(四)关于权利人的保护 权利不得滥用原则虽是为防止权利人滥用权利而设,然而限制权利行使并非主要目的,毕竟私法自治原则是最重要的民法基本原则,是民法基本理念的体现。(99)大理院1917年上字第195号判例对滥用权利人的处理结果就是排除妨碍:流水既以供多数人使用为原则,故有因一造使用致他一造不能使用者,则须由其一造酌贴费用于他一造,俾其设立工作物,以全其用水之利益。

权利行使有其边界,超出该边界即可能构成权利滥用,在不少扶养、监护案件中,大理院将生活上之必要作为行使财产管理权的界限。易言之,所有权者惟应以法令所许及不害他人合法权利范围内行使其权利,决非绝对无限制者也。

张生:《民初大理院审判独立的制度与实践》,载《政法论坛》2002第4期。(22)一些学者认为权利不得滥用原则是诚信原则的下位原则,例如黄源盛认为权利滥用的产生是出于对诚信原则的违背。

(35)此习惯要求高地所有人应将其余水分给低地所有人,不可滥用土地所有权阻止余水下流。(75)前引(66),黄源盛纂辑书,第857页。

3.客观判断标准的引入 大理院通过利益衡量的方式在一定程度上解决了主观标准过于抽象的问题。其二,大理院对权利行使的消极保护。盖该讼争水流之地势既较低于西河,则该水流纵使本非公共河道,为上告人等所私有之沟,而对于高地因山洪冲溃自然流入之水,亦断不能有所妨阻。(113)一方面确认了婚姻中男女不平等的腐朽观念,禁止妻滥用私权。

(109)前引(70),黄源盛纂辑书,第144页。④黄源盛教授在研究民初大理院民事判例中的诚信原则时,曾把权利不得滥用原则作为诚信原则的下位原则进行阐述。

权利之行使不独为权利人之权利。但该草案的总则是由时任大理院的院长余棨昌主持起草的,他曾在著作中对权利不得滥用原则进行探讨。

(70)在本案中,大理院虽不否认所有权在物权中的最强效力,然而其对土地所有权绝对的否定及对权利行使范围的限制,反映了其基本主张,即在私法社会化思潮下,私权应对公权、公益以及他人合法权利有所妥协。在一些判例中可以发现,大理院适用权利不得滥用原则用来维护陈旧的社会风俗,例如在大理院1916年上字第606号判例中,妻在去年腊月被夫打伤但未立即起诉离婚,当年九月又被打,虽未受伤但提起诉讼,大理院认为前次打伤时未起诉离婚,则代表已经原谅对方,当时即使受伤再严重,也不能用作这次琐事的离婚理由,所以限制其离婚诉权的行使:夫妇一方对于他一方之行为既经宥恕者,即应认为离婚诉权之抛弃。

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